何某，男，28岁，某药店职工；崔某，男，26岁，无业；赵某，女，22岁，个体户。何某由于好奇，便利用职务之便，从其工作的药店内窃取了少量鸦片，偷偷吸食，并且还“邀请”其好友崔某一同吸食。其后，何某与崔某发展到经常到崔某女友赵某所开的旅馆中一同吸食海洛因。经人举报，在警方欲前往查处时，因赵某通风报信，何某、崔某二人逃脱。不久后，二人在别处吸食毒品时被警方抓获。下列说法正确的有（）。A.何某的行为构成吸食毒品、引诱他人吸食毒品。对何某的处罚应分别决定，合并执行B.对崔某吸食毒品的行为可处10日以上15日以下拘

BC。假枪不算、小型出租车不算。所以只有BC正确。

【参考答案】

1.赵某构成抢劫罪（既遂）。虽然其持仿真枪的行为不构成抢劫罪的加重情节，但是由于赵某还具有入户抢劫的情节，因此仍属于刑法规定的抢劫罪的情节加重犯。而抢劫罪的情节加重犯不论是否抢到财物，只要实施了加重情节的行为就构成抢劫罪既遂。

2.赵某构成诈骗罪（既遂）。赵某是以非法占有为目的，隐瞒真相，借王某之手骗取他人钱财，因而构成诈骗罪而不是贩卖毒品罪，属于间接正犯。王某构成贩卖毒品罪（未遂）。王某主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为。根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人可以成为贩卖毒品罪的主体。同时，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。赵某与王某不构成共同犯罪，因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意，而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯意是诈骗，王某的犯意是贩毒。

3.赵某没有法定从重处罚的情节。首先，由于是前罪刑罚执行完毕后6年才再犯罪，不构成累犯。其次，刑法总则共同犯罪中关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定，也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用。再次，也不构成毒品犯罪的再犯。因为，根据《刑法》的规定，毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的再犯。最后，虽然赵某教唆未成年人王某贩卖毒品，但是由于其本身不构成贩卖毒品罪，因此也不能适用贩卖毒品罪中关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定。

【法理分析】

1.抢劫罪，是指以暴力、威胁或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案中，赵某在听说毒贩洪某新进了一批海洛因后，便起“黑吃黑”的念头，并于当晚携带其购买的仿真枪潜入洪某的住处进行抢劫。赵某主观上存在抢劫他人财物（毒品）的故意，客观上实施了以暴力威胁的方法抢劫他人财物的行为，因此，赵某抢劫洪某的行为构成抢劫罪。注意，行为人所抢劫财物是否处于被抢劫者合法占有状态，并不影响抢劫行为性质。同时，赵某的抢劫行为已经既遂。在认定抢劫罪的既遂形态时，应当注意以下两方面的问题：(1)通常情况下，区分抢劫罪的既遂与未遂应以行为人是否劫取到财物为标准。抢劫罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪一样，属于结果犯，因而应当以危害结果是否发生，即财物是否被行为人非法占有作为抢劫罪既遂与未遂的区分标准。(2)区分抢劫罪既遂和未遂的上述标准，只适用于基本构成的抢劫犯，一旦出现刑法所规定的加重构成条件，属于结果加重犯或情节加重犯，无论财物是否抢劫到手，都应认为成立抢劫既遂。本案中，虽然由于被抢者洪某早有防备，以致赵某所抢的“白粉”并非毒品，而是头痛粉，因而非法占有他人财物的结果并没有发生，根据一般抢劫罪既遂未遂的区分标准是成立未遂。但是，由于赵某具有入户抢劫的加重情节，因此其抢劫罪不再存在既遂、未遂之分，即使赵某没有劫得财物，也成立既遂。根据《刑法》的规定，有下列情形之一的，属于抢劫罪的结果加重犯（情节加重犯）：(1)入户抢劫的；(2)在公共交通工具上抢劫的；(3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5)抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。要注意，本案中，赵某是持仿真枪进行抢劫，不属于《刑法》所规定的持枪抢劫的情形，因而这个不能作为加重其法定刑的情节考虑。

2.贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品，或者销售自己制造的毒品的行为。本案中，赵某在明知是假毒品的情况下，对王某隐瞒事实真相，指使王某在不知情的情况下，将假毒品当作真毒品销售获利，实际上是以非法占有为目的，隐瞒真相，借王某之手骗取他人钱财，因而构成诈骗罪而不是贩卖毒品罪。这种在他人不知情的情况下，借助他人之手实现自己犯罪目的的情形，在刑法理论上称为间接正犯。王某听信赵某所言，将假毒品误当作真毒品分成若干小包进行推销，其主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品行为；同时，根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。王某已满14周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。因此，王某已经具备了贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。至于王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，不过，由于其贩卖的是假毒品这一意志以外的原因，导致其犯罪未能完成，属于对象不能犯未遂，因此，王某构成贩卖毒品罪（未遂）。

同时应当注意的是，根据《刑法》第347条第6款的规定，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。本案赵某教唆未成年人王某贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，应当从重处罚。

3.考虑犯罪行为人是否具有法定从重情节，一是要分析案例中对于犯罪行为人各种状况的描述，包括年龄、性别、身份、犯罪史、采用的手段、辅助工具、犯罪时间、完成状态等，主要是考虑刑法总则中的一些规定；二是要分析犯罪行为人触犯的刑法分则法条中相对应的罪名的具体规定。因此，针对本案赵某，由于其具有犯罪史，首先，要考虑的就是其是否构成累犯。由于距离前罪执行完毕已有6年，因此不成立累犯。其次，刑法总则的共同犯罪一节中有关于“教唆未成年人犯罪，从重处罚”的规定，但是由于本案不属于共同犯罪，也不能适用。再次，本案涉及毒品犯罪，而毒品犯罪中有关于再犯的规定。所谓毒品犯罪的再犯，根据《刑法》第356条的规定，是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯《刑法》第6章第7节走私、贩卖、运输、制造毒品罪所规定之罪的情形。对于毒品犯罪的再犯，刑法规定从重处罚。本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯罪行不是毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的再犯。最后，《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪中还有关于教唆、利用未成年人贩卖毒品的，从重处罚的规定。虽然在行为上赵某符合该款的要件，但是由于赵某的教唆行为构成的是诈骗罪，在法条适用上就不适用《刑法》第347条，也就当然不能单独适用该条的第6款。综上，赵某不具有法定从重处罚的情节，但是并不必然导致不能酌情对其从重处罚。

解析：持枪抢劫中的“枪支”应为各种真枪，故崔某不是持枪抢劫，何某的出租车不属于公共交通工具。

1．构成抢劫罪。既遂。虽然其持仿真枪的行为不构成抢劫罪的加重情节，但是由于赵某还具有人户抢劫的情节，因此仍属于《刑法》规定的抢劫罪的情节加重犯。而抢劫罪的情节加重犯是不论是否抢到财物，只要实施了加重情节的行为就构成抢劫罪既遂。

2．诈骗罪。

3．构成犯罪．构成贩卖毒品罪（未遂）。因为：其一，王某主观上具有贩卖毒品的故意；其二，王某客观上实施了贩卖毒品的行为；其三，根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。王某已满14周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。

4．不构成共同犯罪。因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意，而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯意是诈骗，王某的犯意是贩毒。

5．赵某没有法定从重处罚的情节。首先，由于是前罪刑罚执行完毕后6年才再犯罪，不构成累犯，也不属于特殊累犯的范围。其次，《刑法》总则共同犯罪中关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定，也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用。再次，也不构成毒品犯罪的再犯。因为，根据《刑法》规定，毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件，不属于毒品犯罪的再犯。最后，虽然赵某教唆未成年人王某贩卖毒品，但是由于其本身不构成贩卖毒品罪，因此也不能适用贩卖毒品罪中关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定。

6．首先，王某是已满14周岁未满18周岁的未成年人，故依法应当从轻或者减轻处罚；其次，王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂，故依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

7．构成贩卖毒品罪，由于其教唆未成年人贩卖毒品，因此应当从重处罚。

本题需明确的是“黑吃黑”不影响抢劫罪的构成，行为人所抢劫财物是否处于被抢劫者合法占有状态，并不影响抢劫行为的性质。另外要注意毒品犯罪再犯的成立条件。

(1)张某、赵某二人共同构成抢劫罪。根据《刑法》第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。张某、赵某的行为符合该条规定，其行为的性质已经由盗窃罪转化为抢劫罪。
(2)张某构成累犯，对其应当从重处罚。根据《刑法》第65条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上罪刑的，是累犯，应当从重处罚，但是，过失犯罪除外。张某所犯前、后两罪，符合累犯的构成要件，对其应当依法从重处罚。
赵某在缓刑考验期限内再犯新罪，对其应当实行数罪并罚。根据《刑法》第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定(即关于数罪并罚的规定)，决定执行的刑罚。赵某在缓刑考验期限内又犯新罪，符合该条规定，应当对其实行数罪并罚。