二、（本题22分）案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到

《民法通则意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此孙某入伙有效，A正确而B、D错误；《民法通则》第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”因此个别合伙人的经营行为对全体合伙人生效，不过，在合伙内部。其他合伙人可以要求赵某承担过错责任，这与合伙企业不同。C错误。

《民法通则意见》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与合伙盈余分配的，视为合伙人。《民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

（1）50万元银行借款，是赵、孙二人转变性质之前发生的企业债务；（2）赵某目前为有限合伙人，但对其作为普通合伙人期间的企业债务仍应承担无限连带责任，选项C错误；（3）孙某目前为普通合伙人，对其作为有限合伙人期间的企业债务亦应承担无限连带责任，选项B错误；（4）钱某始终是有限合伙人，对企业债务仅承担有限责任，选项AD正确。

1．钱某与孙某之间的买卖合同有效。
《买卖合同解释》第3条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，钱某与孙某之间的买卖合同有效。
2．孙某能取得玉器所有权。依据善意取得制度。
动产善意取得应具有以下条件：（1）标的物必须是依法可以流通的动产。（2）让与人无转移动产所有权的权利。包括以下两种情形：一是让与人对动产无所有权；二是让与人对动产无处分权。（3）受让人通过有效的交换而取得动产。如果通过继承、遗赠等非交换行为取得动产，则不能产生善意取得的效力。如出与人与受让人之间从事的买卖、互易等行为是无效的或可撤销的行为，也不能产生善意取得的法律效果。（4）受让人取得动产时出于善意。由上可知，本案中孙某的行为符合善意取得的条件故孙某可以取得玉器所有权。
3．形成质押的法律关系。孙某将玉器交给李某，作为债务偿还的担保。这种以转移动产占有方担保债务履行的方式质押，孙某与李某之间形成动产质押法律关系。
4．该约定无效。
质押是一种物权，必须严格依据法律规定设定。《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。即禁止约定流质条款，因此该约定无效。
5．钱某和赵某之间形成无因管理之债，没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损进行管理或者服务的，产生无因管理之债。
无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损，自愿管理他人事务的行为。无因管理的构成要件有三：（1）为他人管理事务；（2）有为他人谋利益的意思；（3）没有法定或约定义务。这里管理人为自己的利益和为他人的利益的意思是可以并存的。本题中，钱某请人修缮房屋，既有为了防止自己房屋倒塌的意思，也有为防止赵某房屋倒塌的意思。因此钱某和赵某之间形成无因管理之债。
6，赵某可以对钱某提起违约之诉、侵权之诉与不当得利返还之诉。赵某和钱某间达成保管合同，基于此可以提起违约之诉；赵某作为玉器的原所有权人可以对钱某提起侵权之诉；孙某卖玉器得到的8000元系不当得利，应当返还给赵某。
（1）赵某将玉器交给钱某保管，双方之间形成了保管合同关系，钱某违反合同约定的义务，给赵某造成经济损失，赵某自然可以依据二人之间的委托合同请求钱某承担违约责任；（2）因为赵某的违约行为同时构成了对钱某的财产权的侵害，赵某可以请求钱某承担侵权损害赔偿责任；（3）钱某擅自出卖玉器得款8000元，系无合法依据取得利益致他人受损，构成不当得利，应负返还之义务。

合伙人的认定及合伙人的行为效力问题。合伙虽然要求有合伙协议，但对个人合伙而言，根据我国最高人民法院《民通意见》第46条的规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第50条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”虽然没有书面合伙协议，但其他条件能表明合伙人身份的，亦应认定该合伙关系成立。根据《民法通则》第34条的规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”《民法通则》35条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”可知，合伙人之间互为代理人，其与第三人之间的行为对全体合伙人发生效力，当然，合伙人之一未经其他合伙人同意的行为造成其他合伙人损失的，应对其他合伙人的损失承担赔偿责任，但该赔偿责任为内部关系。对外，合伙人之间承担连带责任。本题中，赵某、钱某之间存在合伙协议，房主孙某同意加入合伙，表明赵某、钱某、孙某之间存在合伙关系，赵某独自购进一批童装，虽然该行为未经其他合伙人同意，但不影响该行为的效力。故本题正确选项为A。

新合伙人入伙，除合伙协议有约定外，应当经全体合伙人一致同意。

（本题22分）

1．

赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。

【考点】

盗窃罪；犯罪既遂

【详解】

根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大的行为。本案中，存款属于盗窃罪的对象，赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，符合盗窃罪的构成要件。本案的主要问题在于是盗窃既遂还是未遂。即赵某没有将钱取出，而且最后归还9万元的行为是否构成盗窃未遂？关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说以及失控加控制说。一般认为，只要行为人控制了被害人的财物，就成立盗窃既遂（控制说）。本案中，赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户后，就已经实际控制了该9万元。至于赵某是否取出或使用该9万元，并不影响盗窃既遂的成立。由于已经成立盗窃既遂，此性质就不可能因为赵某最后归还9万元的行为而有所改变。

2．

赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪； (3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂； (4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。

【考点】

事前的故意

【详解】

事前的故意，也被称为结果的推迟发生，是指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，而实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。本案中，赵某勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷后，就误以为钱某已经死亡。出于抛尸的目的赵某而将钱某缚重扔入河中，但事实上是后一行为（将钱某缚重扔入河中）导致死亡结果的发生，显然该情况属于刑法理论中的“事前的故意”。

对于“事前的故意”的处理意见，理论上有多种不同的意见：(1)未遂犯、过失犯并合罪说。此说认为，行为人实施了两个行为而不是一个行为，因此不是因果关系的错误问题。其中，第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪，即对行为人数罪并罚。(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)概括的故意说（单一行为说）。此说认为，两个行为应视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，因此本案应认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。通常认为，因果关系的错误并不阻却故意的成立，因此事前的故意其实是客观的因果关系的认定问题。本案中，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。

3．

赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。

【考点】

敲诈勒索罪；诈骗罪；想象竞合犯

【详解】

根据《刑法》第274条的规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物或多次敲诈勒索的行为。而绑架罪中也包括了行为人向被绑架人的近亲属及其他人勒索财物的情况，这两个罪的主观区别就在于行为人是否绑架了他人。本案中，虽然赵某谎称钱某被绑架，孙某也是基于此而交给赵某20万元，但是由于客观上赵某并没有实施绑架行为，因此不构成绑架罪；同时，赵某谎称钱某被绑架是一种胁迫行为，孙某因此产生了恐惧心理进而交付了20万元，所以赵某的行为构成敲诈勒索罪。

根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某，即孙某是陷入认识错误而处分财产，因此赵某的行为同时也构成了诈骗罪。

综上，赵某的行为同时具有欺骗性与胁迫性，孙某既产生恐惧心理又陷入了认识错误，进而交付20万元，赵某的行为构成敲诈勒索罪和诈骗罪，但由于赵某只实施了一个行为，故属于想象竞合犯，应从一重罪论处。

4．

赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定， “犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

【考点】

自首

【详解】

根据《刑法》第67条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。本案中，赵某于29日向公安机关投案，如实交待了全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员，但随后赵某担心被判死刑，逃跑至外地；根据前述司法解释的规定，赵某的本次行为不构成自首。但赵某在被通缉的过程中，因身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。这次尚未发生一审判决，因此应当视为自首。

5．

孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过3个月未还。

【考点】

挪用公款罪

【详解】

根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上．的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本案中，孙某是某国有企业出纳，属于国家工作人员，由于其从本单位保险柜拿出17万元时的主观目的在于救人，其事后归还的行为也证明了其不具有非法占有的目的，因此该行为属于挪用公款行为，和以非法占有为目的的贪污行为相区别。由于孙某并未利用公款进行非法活动或营利活动，且在3个月内已经将17万元归还给公司，因此不符合挪用公款罪的构成要件，孙某的行为不构成犯罪。